映象新闻

再如行政协议案件，该类案件亦难与行政机关行使自由裁量权案件等同，但该类案件兼具行政性与契约性，相比其他行政案件，当事人具有更多的权利自由处分色彩。

值得注意的是，审判实践中也产生了另外一种现象，为了实现行政争议实质性解决，超出法律规定的审查范围，审查和判断不属于本案审查范围的行政行为的合法性，甚至进行超范围裁判，美其名曰帮助相对人实质性化解纠纷，这其实是司法的越位。另一方面是法院受各种因素影响。

应当说，在转口行政诉讼程序的信访案件中，有大量是本该进入诉讼程序解决而过去由于种种原因不得已进入信访程序的案件。这类案件，既是此次信访诉讼化改革问题导向之所指，更是目前行政信访诉讼化改革成效的主流。另一方面，即使从滥用诉权的角度来说，也需要谨慎处之，在认定滥用诉权、恶意诉讼的情形时，应当从严掌握标准，要从当事人提起诉讼的数量、周期、目的以及是否具有正当利益等角度，审查其是否具有滥用诉权、恶意诉讼的主观故意。这些类型的案件有一个共同特点，就是起诉条件具有开放性和低门槛性，并不能从程序上简单否定原告的主体资格，但由于这类案由并不直接涉及原告提起这些诉讼背后所关注和追求的利益诉求，因而，即使进入实体审理也囿于司法审查范围而无法直接回应原告隐藏在纠纷背后的利益主张，结果的胜败都很难让原告满意，也往往容易让法官对裁判的价值产生疑惑。目前，主要有如下几个领域需要重点关注滥诉问题，适当加大起诉条件的审查标准：一是信息公开领域，对于当事人明显违反信息公开制度立法目的，反复、大量提出政府信息公开申请进而提起行政诉讼，或者当事人提起的诉讼明显没有值得保护的与其自身合法权益相关的实际利益的。

行政诉讼立案难的问题尤为突出，这既可以从最高人民法院于2014年之前颁布的一系列司法政策文件中看出问题的艰巨性，也可以在立法机关提请修改行政诉讼法的说明中得到印证。[2]此轮涉法行政信访制度改革的制度支撑，主要由一项政策和一部法律构成，都在2014年落地。总之，联邦宪法法院一方面以基本权利与一般性法律的交互性影响为基础，强调基本权利在解释私法概括条款上所起的放射性作用，另一方以整体宪法秩序为基础，强调私法概括条款与基本权利的限制与保护具有相关性。

间接效力说者持相反之观点，认为因概括条款的解释须取向于一定的价值，而基本权利所确立的价值体系是法秩序最根本之所在，所以基本权利可经由私法概括条款所构成的内在体系(innere System)表现出来，且亦须借由概括条款加以转化，并以私法权利或私法价值承接之，是一种放射性的作用(Ausstrahlungswirkung)。这时就会出现欲限制某基本权利之一般性法律，亦受该基本权利之限制，即限制该基本权利之一般性法律亦须合宪，从而形成一种限制的限制的交互性影响关系。基于此，法官在特定的案件中，可以法(Recht)来弥缝法律中的漏洞，以进一步发展法律(法官对法的续造)，《基本法》第20条第3款也因此被称为法治国条款[10]。在社会共同体中，人格及其尊严的自由享有与发展系基本权利价值秩序的核心，应受到所有公权力机关的尊重与保护。

[89]在结果的衡量中，德国联邦宪法法院采取的都是个案取向的利益权衡或是视状况而定的利益权衡的原则，亦即于具体相互冲突的基本权利中，根据具体法律关系(劳工、合同、侵权)的不同，以侵害强度为基准，透过利益权衡的方式决定何种基本权利优先受保障，其结果是中立的。这些基本权利具有绝对效力，可以发展成具有直接拘束力的条款，不仅立法、行政、司法机关受其拘束，私人亦然。

[87]因此，不管是直接还是间接效力，民事法院在个案裁判中若罔顾宪法基本权利的价值决定以致侵犯了个人之基本权利，系争案件个人可通过宪法诉愿的方式主张违宪结果除去请求权。[83]Vgl. Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation: Die Theorie des rationalen Diskursesals Theorie der juristischen Begründung, Second Edition, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991，S.233-258. [84]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans.，Oxford University Press, 2002，pp.44-48，358-365. [85]BVerfGE 7，198=NJW 1958，257. [86]Vgl. Jens Kersten, Vorlesung Grundkurs II- Grundrechte, SoSe, 2016，S.65-70. [87]BVerfG, 05.11.2003-2 BvR 1243/03. [88]Vgl. Josef Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: Josef Isensee und Paul Kirchh o(f Hrsg.)，Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C. F. Muller Verlag Heidelberg, 1992，S.416-417. [89]须加注意的是，之所以会出现基本权利的三角结构关系与结果的衡量，除了上述不同基本权利功能体系的冲突外，还在于《基本法》第3条的平等对待原则是一项不得歧视的禁令要求(Diskriminierungsverbote)，可作为客观的宪法基本决定。《基本法》第5条第1款虽保障了个人的表达自由，但第2款(限制性条款)允许表达自由受到一般性法律的限制，因此基本权利同样也影响了私法的发展。因此基本法所调整的乃是个人与国家之间的垂直关系，基本权利对国家系一种义务要求。

不过，这并不因此就排除了基本权利在私人间发生效力的可能性。同时《民法典》第134条所规定的禁止性法律(Gesetzliches Verbot)、第823条第1款中的其他权利(sonstiges Recht)与第2款中的保护性法律(Schutzgesetz)以及第826条的恶意禁止(Schikanenverbot)，都为民法以外的法律规范进入民事领域打开了缺口，架构了公法与私法之间的桥梁。在随后出版的书中瓦氏引用了图片报的会议内容以及电话记录，并对图片报的新闻模式、编辑工作以及新闻内容做出批评。根据《联邦宪法法院法》第31条之规定，联邦宪法法院之基本权利的解释当然拘束各公权力机关及法院，所作之判决亦具有实质上的既判力，并且经由多年的案例累积，有些已成为宪法或法律惯例，下级法院往往效仿之。

Dr.H委托M律师致函D出版公司，要求改正。[27]在此，以法院的判决作为联邦宪法法院违宪审查客体的结果就是把本属于私法争议的案件转化为对私法规范或法院判决是否合宪的审查，基本权利的效力范围随之扩展至私法领域。

综上所述，从基本法的转变及违宪审查制度中可以看出，基本权利和私法规范截然分立的局面已然消失，基本权利开始在人民——国家二元对立之外的第三人发生效力，即基本权利的第三人效力。法院亦得遵循利益权衡、平等对待的原则，在法律或事实的范围内，选择一种更有利于当事人基本权利保障的判决结果。

[17] 到了第二堕胎(SchwangerschaftsabbruchⅡ)案时，联邦宪法法院进一步指出，国家的保护措施应有最低的标准，立法者虽有立法形成之自由，但应顾及宪法的基本权利保护原则。基本权利的垂直关系包括宪法基本权利规范与私法规范、宪法基本权利规范与法院判决两方面的关系，在这两组关系中，基本权利发挥的是直接效力。基本权利第三人效力已成为宪法具体化的一种可行性方式。[66]按联邦宪法法院对于《基本法》第2条第1款规定的解释来看，此条款同样保护了每个人的人格的自由发展，目的是为保障基本权利主体之行为自由以及私生活领域不受侵犯之自由。在基本权利的保护领域，由于第三人效力理论已成为德国联邦宪法法院有意识的行为，宪法私法化(Verfassungsprivatrecht)已然成为一种共识。Vgl. Robert Uerpmann-Wittzack, Gleiche Freiheitim Verh?ltniszwischen Privaten: Artikel 3 Abs.3 GG als untersch?tzte Verfassungsnorm, Zeitschrift Für Ausl?ndisches ?ffentliches Recht Und V?lkerrecht Za?rv, 2008，S.359-370. [90]See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Julian Rivers trans.，Oxford University Press, 2002，pp.357-358. [91]BVerfGE 33，247. BVerfGE 45，63=NJW 1977，1960. BVerfGE 47，253=NJW 1966，1926. [92]See Robert Alexy, Rights, Legal Reasoning and Rational Discourse，5(2) Ratio Juris, 1992，pp.143-152. [93]Vgl. Detlev W. Belli, Antje Herold Marek Kneis, Die Wirkung der Grundrechte und Grundfreiheiten zwischen Privaten, in: Bad. Attila Detlev W. Belling(Hrsg.)，Rechtsentwicklungen aus europ?ischer Perspektiveim 21. Jahrhundert, Universit?tsverlag Potsdam, 2014，S.55-93. 作者简介：许瑞超，中国人民大学法学院博士研究生 文章来源：《苏州大学学报（法学版）》2017年第1期 进入专题： 基本权利 第三人效力 。

故而，基本权利的第三人效力并不仅是一个学理上分析，也是一个实证化的概念。以欺诈性行为获得的信息通常就侵犯到了他人的私人领域，发表出来更是侵犯了他人的自主权利。

[18 (二)违宪审查制度对基本权利第三人效力的影响 依据德国《基本法》第87条的规定，联邦宪法法院拥有违宪审查权。其三，《基本法》第1条第1款的规定使得人的尊严成为合宪法秩序中的最高价值，并对国家作了规范性命令，要求国家尊重及保护人的尊严。

[20] 其二，是法官对基本权利的重要性有根本上的误解以致错误解释了该适用之条款而导致判决违宪，系抵触基本权利解释的违宪(grundrechtswidrige Auslegung)，法院对此具体规则建构之内容应作符合基本权利意涵之解释，重在于法院解释内容之合宪性。[35]所以，人的尊严条款可以作为一项基本价值，或作为请求权体系的解释基准，没有必要去建构一个主观公法性权利。

[61]参见[德]克里斯提安·史塔克：《基本权与私法》，林三钦译，载氏著《法学、宪法法院审判权与基本权利》，元照出版有限公司2006年版，第372-373页。直接第三人效力说认为，基本权利在整个法秩序中是最重要的客观法规范，私法主体间的行为应直接受到基本权利的拘束。对此有违宪之虞的法律应作合宪性解释，限缩或扩张法律文意至合宪范围之内，以达法律合宪控制之目的。按《基本法》第1条第3款之规定，基本权利对公权力机关来说系具有直接拘束力的法规范。

是以作为法秩序一环的民法当然不能脱离于宪法之基本权利体系而独立存在，民法是受到宪法所预设的基本价值体系之拘束的，故民法不能被视为宪法外之物。第三，可见，德国基本权的第三人效力理论是一个涉及不同的基本权利功能体系且涵盖基本权利垂直效力与水平效力的多维度的效力体系，并不是仅仅以基本权利在私人间的直接或间接效力就能全然概括之的效力问题。

联邦宪法法院认为每个人都有权决定是否向公众发表有关其私人领域的言论，未发表过的言论不能被强加于其身上。因此基本权利要么可作为其他权利或保护性法律而在私人领域中直接发生规范效力，要么可作为法律上的禁令来判定当事人的法律行为是否有效。

[1]在德国的法秩序中，就法律位阶层级来说，私法规范须与基本权利相一致。[31] 联邦劳工法院(Bundesarbeitsgericht / BAG)在1954年12月3日的一份有关劳动关系的判决中，采纳了尼帕代等的理论。

[3]二、从基本权利的性质与功能体系来研究德国基本权利的第三人效力问题。[70]所以，法官在确定某项基本权利被一般性法律限制的程度以及基本权利的保护范围时，必须以基本权利所彰显的价值与整体法律秩序为背景来解释。[21]如在1992年的拜耳制药厂(Kritische Bayer-Aktion?re)案中，联邦宪法法院认为个人的言论即使是尖锐且夸张性的表达，也是《基本法》第5条第1款第1项所加以保障的，最高法院错误解释了第5条第1款第1项的保护范围和意义，侵犯了诉愿人的言论自由。[23] 其三，是法官未依基本权利之规定恰当审查该私法规范适用于个案是否侵犯了当事人的基本权利，即适用的违宪，对此法官应作结果取向(Folgenorientierung)上的合宪性解释。

[81]参见[德]Günter Püttner: 《德国与欧洲的宪法诉愿问题》，黄锦堂译，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会主编：《当代公法新论》(上)，元照出版有限公司2002年版，第978页。因此，基本法上的人类图像并非一个孤立的个体。

故而，在私法性冲突中，当双方力量失衡到私法主体的一方没有机会获致基本法所赋予他的利益时，国家得承担起保护没有机会实现的基本权利的义务。[32] (二)基本权利直接第三人效力说的规范依据 从文本上来看，主张基本权利条款在私人间具有直接效力，在《基本法》上主要有三个规范依据： 其一，根据《基本法》第9条第3款第2项之规定，若私法主体之间的约定限制或妨碍了促进劳工及经济条件的结社自由，该约定系属无效。

不符合正义的法律根本上不符合法的性质，是有缺陷的法，因为包括实证法在内的法只能被定义为这样的一套系统和制度，法根本意义上是为正义服务的，正义是优位于其他价值原则的。所以本文不主张间接适用这样的用语。